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论文范文从法律生成程序看国家立法

论文类型:论文范文
论文字数:
论点:法律,社会,立法
论文概述:

本论文主要是讲法律生成程序给国家立法带来的启示,从而为良好法律产生借鉴提供服务。该论文是由硕博论文网毕业论文中心整理推荐的。

论文正文:

阅读指南:本文主要论述法律生成过程对国家立法的启示,从而为良好的法律生成和借鉴提供服务。本论文由硕博纸网毕业论文中心编写和推荐。

国家立法是从法律生成过程来看待的

关键词:法律生成,立法程序的理性建构
摘要:法院司法行为和社会理念的发展使得国家立法得以不断生成或赋予新的含义,从而更适合社会的需要和时代的进步。重视法律形成过程有利于克服国家立法的弊端,增强法律的科学性和民主性。因此,本文对法律生成的程序进行了分析,以期为国家立法的完善提供理论参考。

从社会与国家互动的角度来看,法律的生成是一个“生成”的过程。“法律在形式上被创造,但在本质上被创造”(姚建宗,2010)。严存生(2002)指出:“法律的生成也有一个“生成”阶段。这一阶段是由于社会对法律的需要而从零开始产生法律的因素的变化过程。”葛弘毅(2003)指出:“法律的生成是指在特定的环境和条件下法律和法律制度的生成和形成过程”。本文认为,法律的产生是指基于社会内生秩序形成的基本规范的法律形成过程,通过法学家的理性建构,规范的形式和国家的强制力由国家立法赋予,司法机关随着社会的进步而进一步具体化和不断发展。重视法律形成过程,有利于克服国家立法集中的弊端,进一步增强法律的科学性和民主性,这也是建设法治国家和和谐社会的必然要求。

社会基本规则是法律生成的基础,价值标准
(一)社会基本规则的生成
社会性是人类的天赋。社会中的人们为了生存和发展,需要生产、分配、交换和消费各种财富,形成一个具有共同关系的社会有机体。社会有机体的存在意味着某种社会秩序的存在。这种维持社会存在的基本秩序可以称为社会内生秩序。秩序是某些规则的实现,社会内生秩序的存在也意味着调节人们生产和生活的基本规则的存在。迪吉称这些基本规则为客观规律。社会基本规则符合人类的社会本性,可以说是社会内生秩序的另一种表现。当它与国家控制形成的秩序相对应时,称为社会内生秩序;当它与国家意志创造的法律规则相对应时,称为社会基本规则。国家出现之前的社会秩序纯粹是一种内生的社会秩序。国家出现后,内生社会秩序与国家控制形成的国家秩序、基本社会规则和国家创造的法律规则之间的界限模糊不清,难以区分。然而,从国家与社会的关系来看,国家制定的法律规则必须以基本的社会规则为基础,并反映后者的要求和价值取向。
(2)社会基本规则的内容
社会基本规则不是抽象和孤立的,而是与人们的社会实践相联系的,包含在习俗、伦理、宗教规则、村规民约等社会规范中,并通过这些规范来表达。格老秀斯认为有两个基本的社会规则,即每个人都有自己的规则,每个人都为自己付出的代价付出代价。霍布斯列举了多达14篇文章,并借用了福音书中“像你希望别人对待你一样对待别人”的格言,将其概括为“不要对别人做你不想让他们对你做的事”(严存生,2007);罗尔斯把它概括为两个正义原则,[这篇文章来源于论文之家:www.papershome.com,再版请保留这个标记]一是自由平等原则,二是机会平等原则和差别原则的结合。
与许多思想家不同,作者认为社会的基本规律是随着时代的发展而发展的,并在不同的社会和国家呈现出不同的特征。根据我国的历史传统和现状,我们可以把我国当代的基本社会规则概括为以下八条规则:每个人都受他人制定的规则的约束,为他人制定规则的人必须首先遵守自己的规则;信和协议必须保持一致,言行一致。公民的基本权利应得到维护和不可侵犯;行为与获得或惩罚相关;限制权利的目的是促进社会利益的最大化,而不损害任何人的合法利益。行为应该基于理性和审慎的考虑。权力和财富的不平等应该以每个人平等机会的最大化为前提。应该以平衡的方式对待多重社会价值观。

具体立法程序
(一)立法计划的编制
立法机构的立法计划编制不仅是其自身工作的计划,也是民主立法和科学立法向社会所有部门公布将颁布哪些法律的必要要求,以便利社会成员表达意见,特别是便利法学家团体及时就相关问题开展集中研究。立法机关编制和公布立法计划是立法过程中不可或缺的阶段。
(二)起草法案
起草法案通常由立法机构组成的特别起草小组进行。起草法案的过程是法学家根据实际社会条件和客观需要权衡不同的社会利益后,选择和汇编
法律材料的过程。法学家小组通常分为不同的法律流派。不同观点的法学家通过相互论证和质疑,将相关法律问题变得越来越清晰,从而促使法学家们修正现有观点,使之更加严谨、细致和实用。如果某一法律内容不经过这一程序,而是直接来自立法者的个人意愿,立法机关就有可能在立法过程中纳入其自身或特定社会群体的特殊要求和利益。从这个意义上说,起草法案是通过衡量利益来选择符合社会需要的法律材料的艺术。
起草法案的过程也是立法者运用立法表达技术使法律材料以统一的形式以标准化的方式表达的过程。立法技术的表达包括法律文件的表达、法律规范的表达和立法语言的使用(沈宗灵,2009)。法律文件的表述要求法律的名称和样式要规范统一,内容和要素要完整。法律规范的表达应该完整、简洁、清晰,特别是对于作为法律规范逻辑结构的行为模式和法律后果。立法语言的使用应准确、严谨和简洁,必要时应有一定的灵活性和灵活性。
(3)审议法案
审议法案是立法机关通过会议审查和讨论议程上的法律草案。审议过程实质上是全体公民委托立法委员表达意愿和提出意见的过程。为了确保法律充分反映公众意见,法律草案往往需要多次审查和修订。
(4)投票法案和颁布法律
投票法案表达了整个国家或国家选出的成员或代表同意或不同意该法案作为法律的意愿。一些国家在领土变更、政府重大变更和宪法重大变更等问题上采用“全民公决”的方式对法案进行表决。一般来说,对法案的投票是由公民选举为立法机构成员的成员或代表进行的。法律的公布是立法机关或国家元首公布已经通过的法律以使公民意识到这些法律的行为。该法的颁布使该法得以确立,并完成了国家特别立法机关的立法活动。

法学家的理性建构是法律生成的重要环节
(1)理性建构的主要内容和必要性
成熟社会的法律生成需要一个理性阶段。理性建构的主要内容包括:第一,观察和总结基于基本社会规则的各种具体社会关系,并在此基础上抽象和概括法律概念、法律原则和法律规范;其次,通过对同一性质的法律规范的分析,产生了部门法的理论、原则和理论。第三,研究整个法律的分类、形式、起源和适用,寻找法律现象的普遍规律;第四,全面研究法律与社会的关系,修改法律,必要时制定新的规范,促进法律的完善,不断适应社会的新需求。在这一阶段,法学家有必要结合社会生活的实际,学习和总结历史上和国外的法律内容,总结他们的成功和失败,将基本的社会规则具体化为具体的法律规定。没有法学家的理性建构,这一阶段就无法有效完成。只有依靠法学家的理性建构,法律体系才能完整,概念才能准确,逻辑才能清晰,内容才能一致,理论才能恰当,才能适合社会。[现代社会由法律原则统治。与之相适应,现代法律应该是由专业法学家精心制定的系统法律。在宪政民主社会中,社会利益和价值多元化,法律权威的来源从权力权威转向理性权威。如果法律要得到社会的普遍遵守和接受,它需要经过充分的论证和推理,才能经受住各种各样的怀疑和批评。传统的“神圣启示”、明智的统治者以及世俗或宗教权力的权威不再能证明法律是正当的。只有建立在基本社会规则基础上并经法学家调和的法律才是合理的。因此,法学家的理性活动成为法律形成过程中一个独立而必要的阶段。
(2)中外法学家
理性建构的典范从我国历史的角度来看,唐代永会法是孙昌无极等17位法学家集体智慧的结晶。它的“松散意义”是唐高宗通过“广泛招聘和修改律师”来解释的,是许多法学家智慧的结晶。相反,朱元璋在明代立法时,儒家官员说法律是“亲司法的”,而“大专利”被用来任意立法,导致刑讯逼供、加重处罚、法外处罚等现象增多。和明律在许多方面的退化(周永坤,1994)。从西方历史的角度来看,罗马法是典型的法学家法,五大法学家的理论是法律的重要来源,法官在审理案件时可以直接运用。可见,法学家的贡献是罗马法、法国民法典和德国民法典取得巨大成就和获得世界影响力的不可或缺的因素。

法律继续随着司法活动和社会的进步而产生
(一)需要继续产生成文法的原因
国家立法机构颁布和颁布成文法是法律产生的核心阶段,但不是最后阶段。继续立法的必要性主要取决于以下原因:第一,立法者立法能力的限制导致法律作为人类理性创造的不可逾越的缺陷。由于社会生活本身的复杂性,以及制定者知识结构、生活经验和语言表达能力的限制,制定的法律与社会需求之间总是存在着距离。第二,法律不能调整所有的社会关系,社会关系的调整也不是偶然的。在某些情况下,法律本身不能作出明确的规定,这要求法官参照或按照道德、习俗、规则和条例、乡镇规则和条例、宗教规范、正义概念、内心良知等来补充法律。第三,法律语言的普遍性和抽象性使得有必要对适用中的法律条款进行解释。在口译过程中,口译员的内部知识结构、态度和信念以及外部国家政策和社会形势的影响不可避免地会增加,使得法律意义不断变化。第四,法律的稳定性会导致一些新的社会关系在没有相应法律规定的情况下出现法律漏洞,这就要求法官根据法律的原则和精神对判决进行补充。如果法律在颁布后不继续产生,它们将成为僵化的教条,不能满足社会的需要,必须经常修订以适应社会的不断发展和变化。
(2)成文法的生成点
成文法的继续生成主要由司法机关进行,司法案件,尤其是疑难案件的判决,往往成为法律的生成点。法国人类学家霍伯(1992)认为,法律是在社会纠纷的裂缝中成长起来的,新的疑难案件的出现为新的法律规则的出现创造了机会。在民法体系中,法国行政法是在行政法院审判中以判例法的形式产生的。在德国,法官在立法上更大胆,在这方面赶上并超过了法国。至少在一些法律部门,它们的发展受到法理学的操纵(徐国栋,2001年)。在英美法系,“遵循先例”是一项基本原则,普通法规则在一系列司法判例中发展演变。从某种意义上说,英美法系国家的法官在“造法”过程中审理疑难案件。在我国,最高法院编纂出版的《案例汇编》不是法律的官方来源,但在司法实践中有着重要的指导意义,其中疑难案件的判决通常成为法律生成的一个组成部分。
社会进步使人们能够获得观察世界的新观念和新观点,从而赋予原有法律规定新的含义和内容。例如,美国宪法第14修正案中的“平等保护”原则在措辞上没有改变,但奴隶制在早期就被允许存在。林肯解放奴隶后,这一原则长期以来被理解为“分离与平等”。直到20世纪60年代,社会才普遍将种族和性别歧视理解为“不平等”,并认为它偏离了这一原则。
总之,强调社会内生秩序形成的社会基本规则对法律生成的制约以及法学家在法律生成中的积极作用,有利于消除立法中的民族主义倾向。承认司法机关在制定法律方面的作用有助于立法机关和社会所有部门更加关注法院判决,并更好地促进司法公正。可以说,法律是社会基本规则、法律理性、国家意志和法院公平所形成的法律价值的结合。法律产生的过程就是上述要素依次形成的过程。这些要素在法律生成过程中相互促进、相互制约,共同努力生成好的法律。

参考资料:
1。姚建宗。法理学[。科学出版社,2010年
2。严存生。关于法律生成的几个问题[。华东政法学院学报,2002(1)
3。通用弘毅。论法律的产生[。法学。2003(5)
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5。阎存生。西方法律思想史[。法律出版社,2007年,
6。周永坤。法学家与法律现代化[。法律科学,1994年(4)
7。沈宗灵。法理学[·米】。北京大学出版社,2009
8。[·美国]霍伯。原始法律[。由阎存生等人翻译。贵州人民出版社,1992年
9。徐国栋。民法基本原则的解释[。中国政法大学出版社,2001。